劳动者主动提出解除劳动合同可以支持经济补偿金的情形，主要围绕《劳动合同法》第三十八条考察，这里单就“未及时足额支付劳动报酬”的情形展开讨论。

一、各种未及时足额支付劳动报酬的情形：

1、未及时发放工 资。

就是俗称的无故拖欠工资，一般表现为用人单位未按劳动合同约定的时间支付工资，依据劳动部对《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定（劳部发[1995]226号，以下简称《工资补充规定》）“四、《规定》第十八条所称‘无故拖欠’系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括：（1）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因，无法按时支付工资；（2）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定，其他情况下拖欠工资均属无故拖欠。”具体规定，因此，我们在考察此类问题时应注意查看当地的“工资支付条例”、“工资支付办法”等相关地方法规，特别是一些地方可能会对工资发放期限给予一些宽限性规定。以深圳为例，依据《深圳员工工资支付条例》附则第六十一条的解释“无故拖欠工资，是指用人单位非因不可抗力，超过本条例规定或者认可的工资支付最后期限，未支付或者未全额支付员工工资的行为”。而该条例对工资支付的期限也规定得极尽宽松，依据其第十一条规定“工资支付周期不超过一个月的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后第七日；工资支付周期超过一个月不满一年的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后的一个月；工资支付周期在一年或者一年以上的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后的六个月”，又依据其第十二条“用人单位因故不能在约定的工资支付日支付工资的，可以延长五日；因生产经营困难，需延长五日以上的，应当征得本单位工会或者员工本人书面同意，但最长不得超过十五日”，由此看来，就最普通的月薪而言，用人单位在一个月工资支付周期满后第七日又可因故延长五日，都在正常范围，如果征得本单位工会或者员工本人书面同意，还可以再延长15日，这就给了用人单位无限的操作空间，甚至存在少数操纵傀儡工会的情况。

2、违法克扣工资。

实践中克扣工资的情形各异，诸如用人单位克扣劳动者首月工资作为担保押金或牵制劳动者离职而压发一个月工资，又如用人单位在未征得劳动者同意的情况下将工资结构进行调整导致劳动者实际所得工资减少，又如用人单位以劳动者违纪为由进行罚款等等，不胜枚举。依据《工资补充规定》“三、《规定》第15条，所称‘克扣’系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资（即在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬）。不包括以下减发工资的情况：（1）国家的法律、法规中有明确规定的；（2）依法签订的劳动合同中有明确规定的；（3）用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的；（4）企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的（但支付给劳动者工资不得低于当地的最低工资标准）；（5）因劳动者请事假等相应减发工资等”。这里需要稍作说明的是，前文提到的“罚款”情形是否属于克扣工资尚存争议，有观点认为“罚款”属于《行政处罚法》中所列举的行政处罚权，用人单位非有权行政机关无罚款权，用人单位曾经因《企业职工奖惩条例》而获得的罚款权属于行政处分权，乃计划经济时期的产物，已于2008年上述《条例》的废止而消亡，而在《广东省劳动保障监察条例》中更明文禁止用人单位任何形式的罚款行为；另有观点认为此“罚款”非行政处罚的罚款，其合法的依据是用人单位与职工的约定，即上文《补充规定》中提到的“依法签订的劳动合同中有明确规定的”和“用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的”两种情形，只要有约在先又有事实证明劳动者符合罚款情形的可以罚款；对此笔者持第一种观点，不过实践中还应注意一些地方规定，特别是有地方立法权的省市规定，比如《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》明确赋予了用人单位经济处罚权，而该条例又是特区立法，其效力不可小觑。

3、未支付加班费。

根据《关于工资总额组成的规定》及各地工资条例的有关规定，加班费属于工资总额范畴已无异议，而用人单位与劳动者在加班费的支付问题上发生争议也是最常见的劳动争议事由之一。其中包括用人单位安排加班后拒不支付加班费，或者虽然支付加班费但其计算标准不符合法定标准。随着劳动争议实务理论的发展，越来越多地方观点承认用人单位可以与劳动者约定以最低工资标准作为加班费计算基数，或认为用人单位可以与劳动者约定工资包含加班费的月薪制计薪方式，这些观点在2011年最高院民事审判纪要中也有涉及，各种宽限性的规定给予了用人单位在加班费问题上很大的操作空间，加之《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》（法释[2010]12号，以下简称《劳动争议司法解释三》）第九条规定了“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，大大颠覆了此前举证倒置的规定，如此种种都为劳动者主张加班费的诉求增加了很大障碍。这个问题所涉颇深，在此就不一一展开论述。

4、未支付高温津贴、带薪年假工资、病假工资、产假工资、停工留薪期间工资等特殊情况下支付的工资。

以上列举的种种情形，除高温津贴外大致可归类为假期工资，依据《工资支付暂行规定》及地方工资条例以及《工伤保险条例》等规定，这些情况下一般是视为提供正常劳动并支付工资的情形，所为“视为提供劳动”即实际上劳动者并未提供劳动，其之所以可以获得工资是基于法定权利，而非提供劳动所应获得的劳动报酬，与劳动法中工资的一般含义不同，实践中一般认为以此为由解除劳动合同不予支持经济补偿金，当然学界对此依然存在极大分歧，笔者的观点倾向于通说。至于未依法支付高温津贴的问题在实践中也比较突出，无视该项劳动权利的企业较为普遍，在劳动密集型手工业中更是重灾区，笔者认为根据我国《防暑降温措施管理办法》（安监总安健[2012]89号）第十七条“高温津贴纳入工资总额”范畴，另外大部分地区也相应出台了自己的“高温天气保护办法”同样作出了类似规定，那么就应当认为高温津贴属于劳动报酬，以未支付高温津贴为由解除合同应予支持经济补偿金，不过实务通说则相反。

以上四种情形是用人单位未及时足额支付劳动报酬的主要情形，但当然并未囊括全部情形，一些不算常见的情况暂且不提。

二、以“未及时足额支付劳动报酬”为由解除合同应当注意的程序问题。

1、以此为由解除合同是否需要提前通知的问题。

用人单位“未及足额支付劳动报酬的”属于《劳动合同法》第三十八条第一款的情形，该款仅规定劳动者可以解除劳动合同，并未规定是否需要提前通知以及具体提出解除的形式和程序。纵观该法上下文，第三十八条第二款明确规定“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的”劳动者可以立即解除劳动合同不需要事先告知用人单位，那么举重而明轻，且根据诚实信用原则，由此可以推断该条第一款的情形是事先告知用人单位方可解除合同的。但到底应该提前多久通知，法律没有明示，联系上文第三十七条来看，“劳动者提前三十天以书面形式通知用人单位，可以解除合同”，该条规定是针对正常情况下劳动者自身原因辞职而设的，不需要特殊的事由，但规限了具体的通知形式及通知期限，那么，我们可以认为，劳动者依据第三十八条解除合同应当事先以书面形式告知用人单位，只要通知送达用人单位处即认为解除合同的行为成立并同时生效。

2、未提前通知解除劳动合同可能发生的不利后果。

如果劳动者没有提前通知用人单位解除劳动合同就自行离职，或者虽然提前通知了但是没有注意保留证据证明自己已履行通知义务的事实，最终可能造成的不利后果就是需要就用人单位因其不辞而别而造成的直接、实际的损失承担赔偿责任，该项损失主要包括用人单位招收录用其所支付的费用、用人单位为其支付的培训费用（双方另有约定的按约定办理）、对生产、经营和工作造成的直接经济损失。该项赔偿责任的规定见于《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）第四条，“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，应赔偿损失”，由于《劳动合同法》的出台已不再允许劳动合同约定法律以外的任何解除事由，但劳动者违反法律规定解除合同的赔偿责任依然存在。

此外，如果用人单位嗅觉敏锐的话，在发现劳动者离职后有状告单位的苗头，而劳动者未通过有效方式保留提出过解除劳动合同的证据，用人单位可能会先发直人径直取证劳动者未出勤的事实，以其旷工自离为由直接以《劳动合同法》第三十九条的严重违反用人单位的规章制度、劳动纪律为由解除劳动合同，向劳动者入职时登记的联系地址和户籍所在地同时发出书面解除通知，并严格履行了《劳动合同法》第四十二条规定的通知工会程序，这样就会使劳动者处于不利之地。

3、以此为由解除劳动合同的具体程序。

至于劳动者书面提出解除劳动合同的具体程序法律并无过多规定，通常的做法可以是填写用人单位专门的离职表格、自行书写“解除劳动合同通知书”当面递交用人单位、通过电子邮件、传真等方式递交解除劳动合同通知（根据《合同法》第十一条书面形式包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等数据电文）、通过快递方式邮寄解除劳动合同通知书等。实践中，由于以此为由解除劳动合同一般是为了获得相应的经济补偿，而主张该项权利基本上难以避免相应通过仲裁、诉讼途径，因此如何保留证据证明自己提前通知了用人单位解除合同，并能证明提出解除合同的法定事由，对后续权利的主张尤为重要。笔者认为，通过中国邮政EMS快递方式寄送书面解除劳动合同通知书，同时注意填写寄单时在所寄物品一栏注明单是“解除劳动合同通知书”并同时注明具体的解除原因，是目前实践中最为便捷且较为容易保留证据的做法。

需要特别注意的是，实践中劳动者可能会以“辞职申请书”、“离职申请表”等形式提出的辞职，文书中会出现“特此申请，望批准”之类意思的词句，须知劳动合同不是卖身契，解除劳动合同本是劳动者的法定权利，我国宪法亦保护劳动者的自由择业权，因此理论上一般认为劳动者的解除权是形成权，不需要任何人批准。但如果劳动者的解除劳动合同通知书上出现了“申请”、“请批准”等字眼，则可能会被用人单位抗辩称是劳动者自愿放弃其在解除劳动合同行为上的形成权，把解除劳动合同的决定权让渡给用人单位，因此用人单位有权决定不同意其解除劳动合同。这种情况虽然不是通说，也未被普遍认可，但是确实曾有支持用人单位此番主张的判例，因此在处理劳动者解除劳动合同的问题上应务必谨慎。

4、以此为由解除劳动合同是否需要明示解除原因的问题。

用人单位实际存在《劳动合同法》第三十八条的情形(如拖欠、克扣劳动者工资等未及时足额支付劳动报酬的情形)，但劳动者却以“待遇低、压力大、家中有事、身体不适”等其他原因为由提出辞职，后又以用人单位存在第三十八条情形迫使其辞职为由而要求用人单位支付经济补偿金的，基于禁止反言与诚实信用原则，实践中普遍不予支持补偿金，因此劳动者应特别注意提出解除合同的理由和方式。以深圳为例，根据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》（2015年9月2日起通过，以下简称《深圳劳动案件裁判指引》）第八十一条第二款的规定，“劳动者以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款情形为由提出解除劳动合同的，应当在解除劳动合同时明确告知用人单位解除事由。劳动者在解除劳动合同时未明确告知用人单位解除事由，后又主张系被迫解除劳动合同，要求经济补偿的，不予支持。但劳动者有证据证明其解除劳动合同确实是因用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款情形的除外”；又以北京为例，根据《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第39点，“对于劳动者提出解除劳动合同的，应以劳动者当时实际解除劳动合同时提出理由作为认定案件事实的依据，劳动者以《劳动合同法》第三十八条规定之外的情形为由提出解除劳动合同，在仲裁或诉讼阶段又主张是用人单位存在前述法定情形迫使其解除劳动合同的不予支持补偿金，但有证明在解除劳动合同时存在欺诈、胁迫、重大误解等违背其真实意思表示的情形除外”；由此可见审判事务中对劳动者提出解除劳动合同的初始理由尤为重视，虽然少数地区规定了“除外条款”允许劳动者在证据充分的情况下“言不由衷”，但是举证代价是沉重的，成功几率是甚微的。

5、解除合同时可以参考的几点小要诀。

在处理上述问题上，明示解除劳动合同的原因是必要的，但笔者尚且认为应当有个小技巧，那就是明示解除事由而不明示具体事实，即劳动者可以在解除劳动合同通知书上（建议最好把该项事由同时注明在EMS寄单上）明确写明因为用人单位存在《劳动合同法》第三十八条的情形，故以此为由解除劳动合同即可，无须具体写明是存在该条中哪一点，不必一一列举拖欠工资、克扣工资、未缴纳社会保险金得等具体事实，这样作可以给自己留一条后路，有充分的时间和空间去举证和主张用人单位可能存在的第三十八条的各种情形，而不被既定的事实所局限，俗语说得好此乃“东边不亮西边亮”。

此外，如果劳动者当时基于种种原因确实没有提前通知解除合同或者虽然提前通知了但没有注意保留好相关证据，那补救方法就是尽快去申请劳动仲裁，同时在仲裁请求中明确列明“请求裁决申请人以《劳动合同法》第三十八条提出解除合同的事由成立，同时确认双方劳动合同已经解除”，通过紧凑地申请劳动仲裁并同时明确提出来以第三十八条解除合同的要求，通过劳动仲裁申请书和受理通知的送达来起到通知用人单位解除劳动合同的作用（这也不失为一种特殊的书面通知形式），一般情况下劳动仲裁也会支持经济补偿，但是因劳动者未提前通知解除合同而可能造成的相关损失，依然要承担赔偿责任。

另外，如果在提出解除劳动合同时并未告知具体原因，不妨依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号，以下简称《劳动争议司法解释一》）以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》主张因解除劳动合同而发生的劳动争议举证责任倒置为由主张由用人单位负举证责任。此外，依据广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会在2012年6月21日的佛山会议中作出的座谈会纪要第29点认为，“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付补偿。而江苏省高级人民法院在《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》中也有类此规定，该意见第十四条认为”劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果”。所以，基于这样的审判口径，劳动者可以巧妙地用来弥补一下未提前通知解除劳动合同或者通知时未明示解除理由的瑕疵。

三、以“未及时足额支付劳动报酬”为由解除合同需要考虑的几种审判结果。

1、用人单位存在未及时足额支付劳动报酬的情况，但离职前又足额发放的。

用人单位虽然存在克扣、延发工资等情况，但在劳动者离职前又能足额或大致足额发放的，劳动者再以未及时足额支付劳动报酬为由去解除合同主张补偿金的话，实践中是有败诉风险的。以深圳为例，根据《深圳劳动案件裁判指引》第八十四条认为“对于用人单位有延期发放工资的情况，但在劳动者离职前已经发放，劳动者再以用人单位拖欠工资为由提出辞职，并要求用人单位支付拖欠工资25％经济补偿金及解除劳动合同经济补偿的，不予支持”。司法部门作出此番审批口径的初衷，应是认为劳动者在离职前其损害已经得以消除，用人单位以其实际行动纠正了违法行为并及时修复了损害后果，法律对此应予宽容。据此“裁判指引”我们还不妨设想，那么如果用人单位未在离职前足额发放工资，劳动者以此为由解除合同，是否既可以获得解除合同的经济补偿又可以获得拖欠工资的加发25％经济补偿金呢，是否表明深圳地区依然承认该“25%经济补偿“的存在呢？我们不妨发散思考，该问题下文还会提及。

那么，可能有人会说，劳动者只要拿捏好时机提出解除通知，便可立即解除劳动合同，这时用人单位想在离职前足额发放也来不及了。需要注意的是，这里所说的“离职前”一般指办理工作交接等离职手续之前，在用人单位拒不配合交接时应是指经过了合理期限之后，不能过份苛算劳动关系的个体时间点。此外，实践中也有部分裁判者会进一步放宽这个期限，认为用人单位在劳动者向劳动行政部门投诉后又足额发放的，或者在劳动者申请劳动仲裁开庭前甚至开庭时审结前经调解又足额发放的，也不再支持经济补偿，这种倾向性较强的做法，需要警惕。

2、用人单位虽未及时足额发放劳动报酬但实非恶意拖欠、违法克扣的。

有时，用人单位与劳动者在薪酬计算的问题上发生争议，或者用人单位对法律规定可能存在一些误解而导致实际发放的薪酬与法定标准不符，这种情况的下虽然用人单位存在延发少发工资的事实，但没有主观恶意，实践中也不应过多诟病，以此为由解除合同主张经济补偿可能得不到支持。回顾前文所述的法律法规关于拖欠、克扣劳动报酬的定义，均有着重“无故”和“违法”的主观前提，同时尚有一系列除外条款，因此我们对“未及时足额支付劳动报酬”的定性应主客观相结合去综合评价。

3、用人单位虽然按合同约定的时间发放工资，但约定的发薪时间较迟的。

现实中大部分用人单位约定的薪酬发放时间基本上都在一个月，也就是通常所说的次月计发上月工资，而且有的单位约定的发薪日期在次月的15日、20日或更甚，依据劳动部的《工资支付暂行规定》及各地工资条例均规定“工资至少每月支付一次”且“如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付”，那么如前所列的情况薪酬发放的周期已经超过了法定的一个月，用人单位约定的发薪时间越迟，每次发放工资后未结算的薪酬就越多，以此牵制劳动者的离职自由。这种常见的情况，实际上就属于未及时支付劳动报酬的情形，但从执法实践上看，基于保护企业经营自主权及“法不责众”的思想，这种情况基本上是不被非难的，所以这种“约定俗成”的违法让人们认为这是理所当然的企业管理方式。据笔者的了解，辞去劳动仲裁员公职的H律师曾提供过类似的案例，深圳地区某法官在某个案判决中认为这种约定的发薪时间较迟的情况属于未及时足额发放劳动报酬的情况，对劳动者就此解除劳动合同主张的经济补偿金予以支持。那么，我们应当肯定这个判例存在的价值。2015年6月左右，广东省人社厅起草了新的《工资支付条例》，征求意见稿将“企业按月支付工资不得迟于第二个月的10日”写入其中，这是全国第一个将工资发放的具体期限写入条例中的地区，有一定先驱意义，至于能否通过尚待观望。笔者还认为，这种情况不仅属于“未及时足额发放劳动报酬”的情形，实际上还属于“用人单位制定的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的”情况，同样属于《劳动合同法》第三十八条的情形，据此解除劳动合同要求补偿金是有争取的余地的。

4、用人单位在《劳动合同法》施行前未及时足额支付劳动报酬的。

根据《劳动争议调解仲裁法》关于仲裁时效的规定认为，劳动关心存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，不受仲裁时效期间的限制，因此劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未及时足额支付劳动报酬发生的争议仍应被考虑到。但是，由于法不溯及既往的原则，劳动者以《劳动合同法》出台前的违法行为主张《劳动合同法》第三十八条解除劳动合同的经济补偿金，不予支持。但是该种情形符合《劳动争议司法解释一》第十五条规定的，而且劳动者列明是依据该司法解释来解除劳动合同的，则予以支持。因此，劳动者可以据此获得劳动合同法实施前的工作年限补偿金，但操作时务必将各方面情况思量到位，比如上述司法解释仅规定要支付经济补偿并未规定具体补偿标准，而当时的法律法规也并没有就此问题有进一步解释，那么我们参照现行规定以工作年限为依据主张补偿金也未尝不可。需要注意的是，上述司法解释第十五条第一款第（四）项关于用人单位拖欠加班费的情形所规定的条件比现行法律要严格，其所称的“拒不支付”是指劳动者向用人单位提出支付加班工资的请求而用人单位明确拒绝的，或者用人单位有其他明确表示拒绝支付加班工资的意思表达，以上条件均需要劳动者尽到举证责任。

5、劳动者在主张解除合同的经济补偿时，又就未及时足额支付劳动报酬的违法行为本身主张额外经济补偿、赔偿金的。

在用人单位存在未及时足额支付劳动报酬的违法情形时，除依法解除劳动合同并主张解除合同的经济补偿外，我们还应该考察用人单位针对该违法行为本身是否需要承担不利后果，劳动者是否可以在被拖欠工资的问题上获得额外的补偿或赔偿。根据《劳动合同法》第八十五条，针对未及时足额支付劳动报酬、低于当地最低工资标准支付工资、安排加班不支付加班费等情形规定应责令用人单位按应付金额的百分之五十以上百分之一百以下的标准加付赔偿金，但责令支付该赔偿金的前提是用人单位存在此类情形且经劳动行政部门责令限期支付而逾期不支付的，也就是实践中简称的“行政前置”。对此前置条件必须牢牢把握，在《劳动争议司法解释三》及最高院就该司法解释答记者问等文件中已经明确指出该“行政前置”是必不可少的，切莫再存侥幸心理认为可以绕开行政责令的前置程序去直接获得加付赔偿金。

此外，依据《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号，以下简称《补偿办法》）第三条的规定，用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资的应当在足额支付劳动报酬后再加发相当于该报酬的百分之二十五的经济补偿金，第四条对于用人单位发放的工资低于当地最低工资标准的也有同样加发百分之二十五经济补偿金的规定。但从现行实践做法来看，很多地方意见认为该25%的经济补偿金与《劳动合同法》第八十五条冲突，不应再支持，另最高院奚晓明法官亦公开持不予支持的意见。笔者认为，该《补偿办法》所指的“25%经济补偿”与《劳动合同法》所称的“加付赔偿金”并非同一性质，前者不以行政前置为前提，是对用人单位无故拖欠、违法克扣工资造成劳动者权益损害所给予经济补偿，而后者是对用人单位在劳动行政部门责令限期支付后仍不支付的情况作出的惩罚性规定，换句话说就是为了惩罚那些给了机会限期支付还不以为然的无视执法行径，属于行政权力所及，二者指向不同，适用的情况也不同。此外，在1995年实施的《劳动法》第九十一条就已经存在由劳动行政部门责令支付赔偿金的规定，这种“责令支付”性质的赔偿金并非2008年的《劳动合同法》新创。从实践判例来看，目前还是有相当一部分地区继续支持该“25%经济补偿”的，建议不要遗漏该项权利，不妨放手一试。

王律论法

二〇一六年三月三十一日